El Procedimiento para la expedición del Documento de Residencia previsto en el artículo 18.4 del Acuerdo de Retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica.

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La Administración General del Estado ha publicado una instrucción conjunta de la dirección general de migraciones y la dirección general de la policía por la que se determina el procedimiento para la expedición del documento de residencia previsto en el artículo 18.4 del acuerdo de retirada. En ella, se regula la situación de residencia de nacionales del Reino Unido en España tras el “Brexit”. El documento de residencia permite certificar la situación de un extranjero como residente de España. Damos un vistazo más cercano a cómo funciona el proceso en situaciones diferentes de residencia y a lo que tú tienes que hacer.

Con la expiración del periodo transitorio del Acuerdo de retirada, los nacionales del Reino Unido que no sean beneficiarios del Acuerdo perdieron su derecho a residir o trabajar en España conforme con el Derecho de la Unión y ahora tienen la consideración de nacionales de terceros países. Pero para aquellos que están incluidos en el ámbito de aplicación del Acuerdo, la residencia después del Brexit está garantizada.

En términos imprecisos, aquellos nacionales del Reino Unido y miembros de su familia quienes tenían su residencia en el Estado de acogida antes del 31 de diciembre de 2020 y siguen residiendo tras esta fecha tienen derecho a residir en este Estado. El Estado de acogida es aquel en el que el nacional del Reino Unido y su familia hayan ejercido su derecho de residencia de acuerdo con el derecho de la Unión antes de la finalización del periodo transitorio y en el que continúe residiendo tras esta fecha. Las disposiciones exactas se pueden encontrar en el Capitulo 1, del Título II., de la parte segunda del Acuerdo.

España, entonces, es el Estado de acogida de los nacionales del Reino Unido y de los miembros de su familia que residan en su territorio.

¿Qué hay que hacer?

España ha elegido optar que, para los nacionales del Reino Unido, los miembros de sus familias y cualesquiera otras personas que residan en su territorio con arreglo a las condiciones establecidas en el presente título no es obligatorio solicitar una nueva condición de residente, no se empieza un nuevo proceso de documentación. Pero lo que tienen es un derecho a recibir un documento de residencia con arreglo a las condiciones establecidas en la Directiva 2004/38/CE, que recoge su condición de beneficiario del Acuerdo de retirada. La solicitud es posible desde el 6 de julio de 2020.

Para aquellos que han solicitado certificados de registro o tarjetas de residencia de familiar durante el periodo transitorio, el documento de residencia del artículo 18.4 del Acuerdo fue automáticamente solicitado.

Las personas cuyo derecho de residencia en España comience después del final del periodo transitorio tendrán que presentar la solicitud en un plazo de tres meses desde su llegada en España/desde que se produzca el nacimiento. En caso de presentación tardía, la oficina de extranjería concederá al interesado un plazo suficiente para presentar la solicitud si, según su valoración, los motivos del incumplimiento están fundados.

Ausencia temporal no afecte al derecho de residencia. Ausencias más prolongadas no afecten al derecho de residencia permanente.

Se admitirán solicitudes para que se expida un nuevo documento de residencia de carácter permanente pese a que el primer documento de residencia expedido no haya agotado su vigencia.

Tipos de autorización de residencia de nacionales del Reino Unido en España

Transcurrida la vigencia del documento deberá procederse a su renovación automática (de acuerdo con lo previsto en la instrucción 6ª).

La solicitud deberá presentarse durante el mes anterior a la caducidad del documento de residencia. Una solicitud dentro de los tres meses posteriores a la fecha de caducidad es posible, pero se espera una sanción administrativa. Hay que aportar el pasaporte válido y en vigor, el impreso acreditativo del abono de la tasa por tramitación del procedimiento y una fotografía adecuada.

Si los interesados estén en posesión de un documento de residencia temporal, se expedirá un documento de residencia por 10 años (“Permanente”). Si los interesados ya sean titular de un documento de residencia permanente, se expedirá un documento de residencia por 10 años.

La no presentación de solicitud de renovación no supondrá pérdida de su derecho de residencia permanente.

La expedición del documento de residencia a los miembros de las familias y cualesquiera otras personas, nacionales de terceros países, que residan en España con arreglo a las condiciones establecidas en el Acuerdo:

El proceso de solicitud del documento de residencia porfamiliares u otras personas, nacionales de terceros países, es sistemáticamente muy similar al proceso ya descrito. Surgen algunas diferencias relativas a las actuaciones ante la oficina de extranjería. Estos se aplican a (1) quienes son titular de una tarjeta temporal de familiar de ciudadano de la Unióny han alcanzado los cinco años de residencia legal en España y a (2) aquellos que no son titulares de una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión.

Una vez entregada la solicitud:

• Se recibe un resguardo acreditativo (para acreditar la estancia legal).
• Si la solicitud no reúne los requisitos necesarios para su tramitación, deberá subsanar las faltas en un plazo de diez días hábiles.
• Si la solicitud reúne los requisitos, la resolución se notificará en un plazo de tres meses.
• En un plazo de un mes desde la notificación de la resolución sobre el documento de residencia deberá presentar la solicitud de su expedición ante la dependencia policial.

Más información puede encontrarse aquí.

Documentación prevista en el artículo 3 de la Orden PRE/1490/2012

• Pasaporte o DNI vigente y en vigor
• Trabajadores:
  • declaración de contratación del empleador o un certificado de empleo (nombre y dirección de la empresa, identificación fiscal, código cuenta de cotización). Por ejemplo: contrato de trabajo.
• Trabajadores por cuenta propia:
  • prueba de que trabajan por cuenta propia.
• Personas que no ejerzan una actividad laboral en España:
  • Seguro de enfermedad (público o privado) con cobertura en España durante su período de residencia equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud. Los pensionistas cumplen este requisito si acreditan su derecho a la asistencia sanitaria con cargo al Estado por el que perciben su pensión
  • Disposición de recursos suficientes, para sí y para los miembros de su familia, para no convertirse en una carga para la asistencia social de España durante su periodo de residencia. Puede ser por ingresos periódicos o por la tenencia de un patrimonio. La suficiencia se valora de manera individualizada.
• Estudiantes (incluso la formación profesional):
  • Matrícula en un centro reconocido o financiado por la administración educativa competente
  • Seguro de enfermedad con cobertura en España. Cumplida entre otros con la tarjeta sanitaria europea que cubra todo el periodo de estancia.
  • Declaración responsable de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social de España durante su periodo de residencia.

Los Estados miembros de la UE tienen un acuerdo sobre una política común en materia de asilo, para garantizar procedimientos justos y efectivos. No obstante la existencia de este “Sistema Europeo Común de Asilo”, los Estados mayoritariamente aplican su propia normativa. Como resultado, la protección legal tiene diferentes anchos en Estados diferentes. Decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) pueden adelantar una aproximación de los sistemas. 

En una reciente sentencia, el Tribunal de Justicia ha establecido directrices para la deportación de menores no acompañados. La decisión se tomó a petición de un tribunal holandés, que planteó la cuestión de si era conforme con el Derecho de la Unión la distinción efectuada por la normativa neerlandesa entre los menores no acompañados que tienen más de 15 años y aquellos que tienen menos de 15 años.

Generalmente, el derecho de la UE prevé una investigación en relación con la existencia de una acogida adecuada en el Estado de retorno de un menor no acompañado(Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo). Si no existe una acogida adecuada, estos menores reciben un permiso de residencia ordinario. En los Países Bajos, en caso de los menores que tengan 15 años o más en la fecha de presentación de la solicitud de asilo, no se lleva a cabo tal investigación. Los menores de 15 años o más de edad no reciben un permiso de residencia, pero tampoco pueden ser expulsados hasta que alcancen los 18 años, así que entre su solicitud de asilo y el alcance de su mayoría de edad, la residencia en los Países Bajos no tiene un estatus regular. 

El Tribunal de Justicia declaró en su sentencia en el caso C-441/19, del 14 de enero de 2021, que un Estado miembro que pretende dictar una decisión de retorno en relación con un menor no acompañado tiene la exigencia de tener en cuenta el interés superior del niño en todas fases del procedimiento. Esto incluye asegurar que el menor tenga una acogida adecuada en el Estado de retorno. También incluye evitar una situación cómo la descrita en el caso de los Países Bajos, que deja al menor en una situación de gran incertidumbre en cuanto a su estatuto jurídico y a su futuro, especialmente su escolarización y la posibilidad de permanecer en el Estado de que se trate.

El Tribunal sostiene que un Estado miembro no puede distinguir entre los menores no acompañados únicamente según su edad. 

Además, según la Directiva 2008/115 sobre el retorno, los Estados miembros tienen la obligación dedictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio y proceder lo antes posible a su expulsión, que prohíbe la práctica neerlandesa de dejar los menores sin estatus regular hasta su mayoría de edad.

La decisión aclara a todos los Estados miembros de la UE su deber de averiguar, al tratar con todos los menores no acompañados, si pueden regresar a circunstancias seguras: 

• Si no se encuentra una acogida adecuada en el Estado de retorno, el menor no puede ser objeto de una decisión de retorno. 
• Si no se puede asegurar la acogida adecuada durante la fase de expulsión, la decisión de retorno no se puede ejecutar.

Así, los países de la UE tienen la obligación de garantizar la seguridad de los menores no acompañados expulsados. 

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Una Sentencia del Tribunal Supremo marca el rumbo de la futura aplicación de la Ley de Asilo en España.

¿Cuál era la situación anterior?

Desde la introducción de la Ley de Asilo 12/2009 de 30 de octubre reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, la posibilidad de solicitar asilo en España desde embajadas en el extranjero quedó bloqueada. Aunque en teoría el artículo 38 de la Ley de Asilo ofrece la posibilidad de solicitar un traslado seguro a España, en realidad la aplicación de este artículo ha sido muy limitada. La Administración sostenía que no existe un reglamento desarrollado para aplicarlo. En muchos casos, los solicitantes potenciales quedaban sin opciones además de acceder al territorio español por vías no legales ni seguras para tramitar su solicitud de asilo. Así, la responsabilidad de protección internacional se pasó por alto o se trasladó a terceros países.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1.327/2020 de 15 de octubre podría cambiar esta realidad, reabriendo una vía legal y segura de acceder a la protección internacional en España. La Sala de lo Contencioso-Administrativo se pronunció sobre un caso relativo a la interpretación del artículo 38 de la Ley de Asilo de 2009. El artículo permite una aplicación a ser trasladado al país en cumplimiento de los requisitos, a ser evaluado por parte de la Embajada: que (1) el solicitante no sea nacional del país en el cual se efectúa la solicitud y (2) que su integridad física corra peligro.

Caso analizado por el Alto Tribunal

El 14 de abril de 2017, una familia iraquí intentó solicitar asilo vía telemática en la embajada de España en Grecia. La madre y las dos hijas fueron trasladadas al territorio español, donde solicitaron asilo para las tres y se les otorgó la Protección Subsidiaria. En caso del padre, sin embargo, la Embajada española nunca contestó la solicitud que presentó junto con su mujer, solicitando el traslado a España por vía del artículo 38 de la Ley 12/2009. Así él nunca fue trasladado al territorio español. Esto parece especialmente erróneo con respecto a los artículos 39 y siguientes de la misma ley, que regulan el mantenimiento de la unidad familiar. El derecho a la vida familiar es un derecho fundamental garantizado en el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos. La familia planteó un recurso ante la Audiencia Nacional relativa a la denegación de solicitudes de protección internacional. La Sala sentenció que sí se cumplían los requisitos del artículo 38 de la Ley de Asilo.

Tras esta decisión, se inició un proceso ante el Tribunal Supremo tratando el régimen jurídico aplicable a las solicitudes de protección internacional. El 15 de octubre de 2020, la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sentenció que, contrario a los argumentos de la Administración, la falta de un desarrollo reglamentario específico del artículo 38 de la Ley 12/2009 no puede ser argumento para la no ejecución del mismo, sino que se debe acudir a las disposiciones anteriores aplicables (en concreto, la materia está regulada en el Real Decreto 203/1995, cuyo artículo 4.1.e) trata la presentación de solicitudes en Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares y cuyo artículo 16 regula el traslado del solicitante a España). Aunque la obligación de la Administración española a responder a solicitudes no está señalada de forma literal en el artículo 38, el Tribunal expuso que igual existe aquella obligación, así que una no contestación puede ser entendida cómo un silencio negativo susceptible de impugnación.

La Sala también comentó sobre la interpretación del elemento del peligro para la integridad física del solicitante, que forma un requisito necesario en la solicitud de traslado por el artículo 38 de la Ley de Asilo así como en la solicitud de protección internacional. La pregunta era si el peligro en cuestión debía existir en relación con el país en el que se presenta la solicitud (en el caso de la familia iraquí, Grecia) o en relación con el motivo de la solicitud (es decir, el país de donde procede el refugiado). La Sala del Tribunal Supremo siguió la segunda interpretación y determinó que el peligro en el país de origen debe ser decisivo. 

¿Qué significa?

Hasta hoy, el artículo 38 de la Ley de Asilo de 2009 raramente ha sido utilizado. Pero la sentencia del Tribunal Supremo puede servir como herramienta para restablecer las solicitudes en las Embajadas como una puerta legal para solicitantes de asilo a llegar a la protección internacional en España. Esto supone, desde luego, un giro de 180 grados para las situaciones que se generen a partir de este momento.

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