Comentario crítico a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional que cambia la doctrina existente en cuanto a la concesión de la protección subsidiaria a solicitantes de asilo.

Por María Correa, abogada especialista en Derecho de Extranjería y Nacionalidad.

La sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de febrero de 2022 contra resoluciones denegatorias de asilo a una familia ucraniana que solicitó protección internacional el 20 de diciembre de 2020 en Soria, ante la O.A.R. y que ahora esta sala de la Audiencia Nacional concede la protección subsidiaria a causa de la actual situación de la guerra de Ucrania.

Esta sentencia expone los motivos para solicitar asilo aducidos por el abogado defensor del ciudadano ucraniano y la situación de reclutamiento que vive el cabeza de familia, susceptible de protección internacional, conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951 y en concreto se aduce:

“sobre la obligatoriedad de prestación del servicio militar, son en esencia que los interesados motivan su solicitud de protección internacional en “la situación derivada del conflicto bélico que atraviesa su país y las consecuencias que ha tenido para su vida””

“aduce sustancialmente que si bien la resolución reconoce la gravísima situación por la que atraviesa el país no es suficiente para otorgar la protección solicitada. y el hecho de que, irremediablemente, el padre sea separado de un modo u otro del resto de su familia va a suponer dejarlos desamparados, tanto en el supuesto de que efectivamente sea reclutado e incorporado al ejército, como en el supuesto de que ingrese en prisión como consecuencia de su negativa a incorporarse al mismo. viene a añadir, entre otros extremos, que el hecho de que la familia por lo que la figura del cabeza de familia resultaba imprescindible tanto para su subsistencia como para su seguridad.”

Por otro lado, los motivos de denegación del Ministerio de Interior (O.A.R.), para denegar el estatuto de asilo o refugio a la familia ucraniana, se basan en el:

“temor de a ser reclutado para prestar servicio de armas en el conflicto que sufre su país de origen” valorando que su condición de desertor del ejercito ucraniano no se encuentra prevenido en la Convención de Ginebra de 1951 para su protección. Esta sala llega incluso a reiterarse en sentencias anteriores sobre esta cuestión todo ello conforme a la Directriz nº 10 de ACNUR: Solicitudes de la condición de refugiado relacionadas con el servicio militar en el contexto del artículo 1A (2) de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y/o su Protocolo de 1967", que señala que los Estados tienen el derecho de legítima defensa en virtud de la Carta de la ONU (artículo 51) y el Derecho internacional consuetudinario, lo que se traduce en su derecho a exigir que sus ciudadanos realicen el servicio militar con fines militares, sin que ello suponga  una violación de los derechos del individuo. Indicando ACNUR que, en consecuencia, los Estados también pueden imponer penas o sanciones a las personas que desertan o evaden el servicio militar .”

Con esto en mente vamos a acudir al diccionario de la RAE, para buscar el significado del término “ideología”, como el “conjunto de ideas fundamentales que caracteriza el pensamiento de una persona, colectividad o época, de un movimiento cultural, religioso o político, etc.”; podemos entenderlo según su significado como el conjunto de convicciones, creencias, ideas y/o opiniones sobre sí mismo o sobre el universo que nos rodea.

El propio Tribunal Constitucional ha calificado estas convicciones como el “núcleo más profundo de su intimidad por referirse a ideologías, creencias religiosas, aficiones personales, información sobre la salud, orientaciones sexuales…” siendo percibidas como posesiones inseparables de nuestra identidad a través de nuestra conciencia, y uno de los atributos fundamentales de la personalidad del ser humano.

Definida la conciencia como la “capacidad o facultad para percibir la propia identidad personal como radical libertad, es la fuente de criterios para valorar las conductas del sujeto, tanto de cara a sí mismo como en relación a “lo otro” y a “los otros”, esta percepción es la que nos dicta lo que debemos hacer o no hacer, lo que es correcto y lo que no lo es, y nos permite desarrollar plenamente nuestra personalidad dentro de nuestros propios límites y va precedida nuestra consciencia de dos cosas: de la identidad personal de cada uno y de la idea de persona que tenemos en un momento social dado.

La coherencia entre esa imagen de uno mismo y nuestras conductas externas constituyen la base de nuestra dignidad personal, entendida esta como merecimiento de respeto por nosotros mismos como por los demás, esta doble caracterización da lugar, a lo que ha sido calificado por la doctrina como la “autonomía” de la dignidad, que significa que la persona es digna de respeto en todo momento y esta dignidad se apoya en dos pilares fundamentales: la conciencia y la libertad, como máximas inexorables del libre desarrollo de la personalidad, siendo jurídicamente relevante la coherencia o incoherencia entre nuestra convicción interna y nuestra conducta externa.

Algunas  de nuestra ideas o convicciones pueden ser éticas, con vigencia universal e inexcusables; mientras que otras pueden ser sociológicas, con vigencia particular en un tiempo o lugar determinado, y en este sentido debemos valorar en este caso concreto las convicciones que pudieron llevar a un padre de familia a abandonar su país y solicitar asilo y refugio para su familia, ante una inminente situación de conflicto bélico internacional, he aquí la cuestión planteada al encontrar esta sala al solicitante como un desertor del llamamiento a filas de su país o, valorar el hecho de que las convicciones de este padre de familia no le permitían en su conciencia, ser instrumentalizado en una guerra totalmente contraria a estos ideales y convicciones más profundos, y que en caso de regresar a su país sería privado de esa “autonomía” de la dignidad humana tan relevante cuestión no fue debatida por esta sala, tan solo lo considero simple y llanamente “un desertor”, que se resistía a una obligación cívica.

De seguir resolviendo los poderes públicos y especialmente nuestro tribunales las solicitudes de protección internacional de forma superficial, se estaría yuxtaponiendo la aplicación de normas o decisiones jurisprudenciales en lugar de analizar de forma autentica y transversal cada caso, aportando así soluciones justas evitando la erudición cuantitativa y el exceso abrumador de normas, anulando la capacidad crítica de las verdaderas circunstancias de cada caso concreto, se debe hacer un esfuerzo en no caer en la mera imitación y transliteración de preceptos normativos, que tantos inconvenientes han causado a la moral, al derecho y en última instancia a las personas que directamente afectan estas resoluciones, como es este caso de solicitud de asilo y refugio por un ciudadano ucraniano y su familia.

Espiga, A. C. (2019). Conciencia, Persona y Ordenamiento Jurídico Tirant lo Blanch.

Una Sentencia del Tribunal Supremo marca el rumbo de la futura aplicación de la Ley de Asilo en España.

¿Cuál era la situación anterior?

Desde la introducción de la Ley de Asilo 12/2009 de 30 de octubre reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, la posibilidad de solicitar asilo en España desde embajadas en el extranjero quedó bloqueada. Aunque en teoría el artículo 38 de la Ley de Asilo ofrece la posibilidad de solicitar un traslado seguro a España, en realidad la aplicación de este artículo ha sido muy limitada. La Administración sostenía que no existe un reglamento desarrollado para aplicarlo. En muchos casos, los solicitantes potenciales quedaban sin opciones además de acceder al territorio español por vías no legales ni seguras para tramitar su solicitud de asilo. Así, la responsabilidad de protección internacional se pasó por alto o se trasladó a terceros países.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1.327/2020 de 15 de octubre podría cambiar esta realidad, reabriendo una vía legal y segura de acceder a la protección internacional en España. La Sala de lo Contencioso-Administrativo se pronunció sobre un caso relativo a la interpretación del artículo 38 de la Ley de Asilo de 2009. El artículo permite una aplicación a ser trasladado al país en cumplimiento de los requisitos, a ser evaluado por parte de la Embajada: que (1) el solicitante no sea nacional del país en el cual se efectúa la solicitud y (2) que su integridad física corra peligro.

Caso analizado por el Alto Tribunal

El 14 de abril de 2017, una familia iraquí intentó solicitar asilo vía telemática en la embajada de España en Grecia. La madre y las dos hijas fueron trasladadas al territorio español, donde solicitaron asilo para las tres y se les otorgó la Protección Subsidiaria. En caso del padre, sin embargo, la Embajada española nunca contestó la solicitud que presentó junto con su mujer, solicitando el traslado a España por vía del artículo 38 de la Ley 12/2009. Así él nunca fue trasladado al territorio español. Esto parece especialmente erróneo con respecto a los artículos 39 y siguientes de la misma ley, que regulan el mantenimiento de la unidad familiar. El derecho a la vida familiar es un derecho fundamental garantizado en el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos. La familia planteó un recurso ante la Audiencia Nacional relativa a la denegación de solicitudes de protección internacional. La Sala sentenció que sí se cumplían los requisitos del artículo 38 de la Ley de Asilo.

Tras esta decisión, se inició un proceso ante el Tribunal Supremo tratando el régimen jurídico aplicable a las solicitudes de protección internacional. El 15 de octubre de 2020, la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sentenció que, contrario a los argumentos de la Administración, la falta de un desarrollo reglamentario específico del artículo 38 de la Ley 12/2009 no puede ser argumento para la no ejecución del mismo, sino que se debe acudir a las disposiciones anteriores aplicables (en concreto, la materia está regulada en el Real Decreto 203/1995, cuyo artículo 4.1.e) trata la presentación de solicitudes en Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares y cuyo artículo 16 regula el traslado del solicitante a España). Aunque la obligación de la Administración española a responder a solicitudes no está señalada de forma literal en el artículo 38, el Tribunal expuso que igual existe aquella obligación, así que una no contestación puede ser entendida cómo un silencio negativo susceptible de impugnación.

La Sala también comentó sobre la interpretación del elemento del peligro para la integridad física del solicitante, que forma un requisito necesario en la solicitud de traslado por el artículo 38 de la Ley de Asilo así como en la solicitud de protección internacional. La pregunta era si el peligro en cuestión debía existir en relación con el país en el que se presenta la solicitud (en el caso de la familia iraquí, Grecia) o en relación con el motivo de la solicitud (es decir, el país de donde procede el refugiado). La Sala del Tribunal Supremo siguió la segunda interpretación y determinó que el peligro en el país de origen debe ser decisivo. 

¿Qué significa?

Hasta hoy, el artículo 38 de la Ley de Asilo de 2009 raramente ha sido utilizado. Pero la sentencia del Tribunal Supremo puede servir como herramienta para restablecer las solicitudes en las Embajadas como una puerta legal para solicitantes de asilo a llegar a la protección internacional en España. Esto supone, desde luego, un giro de 180 grados para las situaciones que se generen a partir de este momento.

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